Отклонять ли участника за отсутствие решения об одобрении крупной сделки

Вопрос о том, нужно ли отклонять заявку участника из-за отсутствия решения об одобрении крупной сделки, возникает практически в каждой второй закупке. Ответ не универсальный: всё зависит от типа участника и от того, является ли конкретный контракт (или обеспечение) крупной сделкой именно для него.

Что говорит 44-ФЗ

В составе заявки решение об одобрении крупной сделки упоминается прямо в Законе о контрактной системе. Подпункт «м» пункта 1 части 1 статьи 43 44-ФЗ закрепляет, что участник предоставляет:

«…решение о согласии на совершение или о последующем одобрении крупной сделки, если требование о наличии такого решения установлено законодательством РФ, учредительными документами юридического лица и для участника заключение контракта либо внесение денежных средств в качестве обеспечения… является крупной сделкой».

То есть одновременно должны выполняться три условия:

• Участник — юридическое лицо, для которого в корпоративном законодательстве вообще предусмотрен институт крупных сделок (ООО, АО, ГУП, МУП, НКО и др.).

• В законе и/или уставе участника есть требование об одобрении крупной сделки.

• Конкретный контракт (и/или обеспечение заявки/контракта) для этого участника действительно является крупной сделкой.

Только при одновременном выполнении всех этих условий решение об одобрении крупной сделки становится обязательным документом в составе заявки. Если хотя бы одно условие не выполняется, требовать такое решение и тем более отклонять за его отсутствие нельзя.

Кому решение не требуется в принципе

Есть категории участников, для которых одобрение крупной сделки по закону не оформляется вообще. Для них отсутствие решения никогда не может быть основанием для отклонения:

• физические лица и ИП — корпоративное законодательство не предусматривает для них крупных сделок, следовательно, решение об их одобрении не требуется; требование такого документа к ИП контролёры признают нарушением 44-ФЗ.

• ООО, состоящие из одного участника, который одновременно является единоличным исполнительным органом (учредитель = директор): пункт 7 статьи 46 Закона об ООО прямо говорит, что нормы о крупных сделках к таким обществам не применяются.

Антимонопольные органы и суды подтверждают эту позицию: в подобных случаях участник вообще не обязан иметь решение об одобрении крупной сделки, а значит, и представлять его в составе заявки. Отклонение за отсутствие такого решения признаётся незаконным.

Общий подход контролёров по ООО и АО

Для «обычных» ООО и АО ситуация сложнее: крупная сделка определяется не только по проценту от активов (25 % и более), но и по критерию «выхода за пределы обычной хозяйственной деятельности».

При этом Минэкономразвития и ФАС последовательно исходят из следующего:

• сам по себе факт отсутствия решения об одобрении крупной сделки в заявке не является основанием для отклонения;

• если участник не приложил решение, презюмируется, что данная сделка для него не является крупной и одобрения не требует;

• Закон № 44-ФЗ не обязывает участника документально подтверждать, что сделка для него не крупная.

Эта позиция поддерживается и арбитражной практикой: в большинстве споров отклонение заявки только за отсутствие решения об одобрении крупной сделки признаётся неправомерным.

Исключение — те случаи, когда по законодательству для конкретного вида организаций (например, ГУП, МУП, бюджетные учреждения) крупная сделка определена чётко (как доля от активов или фиксированный порог), а участие в закупке явно подпадает под признаки крупной сделки. Тогда отсутствие решения может рассматриваться как несоответствие участника требованиям закона, и отклонение признаётся обоснованным.

Когда отсутствие или «неправильное» решение становится основанием для отклонения

Выделяются несколько типичных ситуаций, когда вопросы к решению о крупной сделке всё же могут привести к отклонению заявки.

Решение должно быть по закону, а его нет

Если:

• по закону и уставу участника эта сделка является крупной;

• документацией предусмотрено представление решения об одобрении;

• в составе заявки и в реестре участников закупок нет действующего решения под нужную сумму,

то контролёры, как правило, поддерживают отклонение заявки как не соответствующей требованиям законодательства и извещения.

Это чаще всего касается ГУП, МУП, бюджетных учреждений и других организаций, где крупные сделки и порядок их одобрения прямо описаны в специальных законах.

Решение есть, но оно просрочено или на меньшую сумму

Если участник всё-таки предоставил решение, но:

• срок его действия истёк (по умолчанию — один год, если в самом решении не указан иной срок),

• либо максимальная сумма сделки в решении меньше цены контракта/размера обеспечения,

контролёры и суды исходят из того, что это ненадлежащее одобрение. В части практики отклонение заявки в такой ситуации признаётся правомерным; в других делах, наоборот, указывают, что если для конкретного общества по закону одобрение вообще не требуется (например, единственный участник = директор), то ссылаться на «просроченное» решение неправильно, а отклонение незаконно.

Общий вывод: если участник добровольно оформил решение и привязал к нему сумму, он должен соблюдать собственные корпоративные ограничения. Игнорировать это и допускать к закупке участника при очевидном несовпадении суммы контракта и лимита в решении рискованно для заказчика.

Решение есть в реестре участника, но не приложено к заявке

После перехода на ЕРУЗ часть документов хранится в реестре участников закупок и передаётся оператором площадки заказчику автоматически. ФАС прямо указывала: если действующее решение об одобрении крупной сделки есть в реестре и оператор передал его заказчику, отклонять заявку только потому, что участник не приложил тот же документ отдельным файлом к заявке, нельзя.

В таких случаях заказчику достаточно использовать сведения, которые поступили через площадку.

Практический алгоритм для комиссии

Чтобы не допустить необоснованного отклонения (или, наоборот, незаконного допуска), заказчику при проверке заявки удобно идти по шагам.

• Определить тип участника.

  • Физлицо/ИП — решение не требуется, отсутствие не может быть основанием для отклонения.

  • ООО с единственным участником = директор — нормы о крупных сделках не применяются, решение не нужно.

  • ГУП, МУП, бюджетное учреждение, «обычные» ООО/АО с несколькими участниками — переходим к следующему шагу.

• Проверить, предусмотрено ли по закону и уставу одобрение крупной сделки. Для ГУП/МУП и учреждений критерии крупной сделки и порядок одобрения прямо установлены в специальных законах; для ООО/АО — в Законе об ООО и Законе об АО и в уставах.

• Оценить, может ли конкретный контракт быть крупной сделкой.

  • Сопоставить цену контракта (плюс, при необходимости, сумму обеспечения) с порогами крупных сделок для данного типа организации.

  • По ООО/АО помнить, что кроме количественного критерия (25 % активов и более) есть ещё и качественный («выход за пределы обычной хозяйственной деятельности»), и заказчик далеко не всегда может его оценить. В сомнительных случаях практика не рекомендует отклонять заявку только из-за отсутствия решения.

• Посмотреть, есть ли решение и какое именно.

  • Проверить документы, приложенные к заявке, и данные из реестра участников закупок.

  • Убедиться, что решение:

    • действительно на дату рассмотрения заявки (срок действия не истёк);

    • покрывает цену контракта/обеспечения по сумме;

    • соответствует типу сделки (если в решении указана конкретная закупка или диапазон сделок).

• Сопоставить результаты с требованиями извещения/документации.

  • Если для данного участника по закону и уставу одобрение обязательно, контракт явно крупный, а действующего решения нет ни в заявке, ни в реестре — отклонение обосновано.

  • Если участник относится к категориям, для которых одобрение не требуется, либо сделка, судя по информации, не является крупной, либо требования к решению сформулированы «на всякий случай» без привязки к закону — отклонять заявку только за отсутствие решения нельзя.

Итог

По общему правилу заказчик не вправе отклонять участника закупки только из-за того, что в заявке нет решения об одобрении крупной сделки. Такое решение требуется и, следовательно, может быть обязательным документом в заявке только тогда, когда:

• для конкретного участника законодательство и его устав действительно предусматривают одобрение крупной сделки;

• рассматриваемый контракт (и/или обеспечение) для него квалифицируется как крупная сделка;

• при этом ни в заявке, ни в реестре участников закупок нет действующего решения, соответствующего сумме контракта и установленным требованиям.

Во всех иных случаях отсутствие решения об одобрении крупной сделки само по себе не является законным основанием для отклонения заявки.