Ошибка участника в количестве плитки после аукциона по 44-ФЗ: как корректно выйти из ситуации

Ситуация типичная: аукцион по 44-ФЗ на поставку керамической плитки, хорошее снижение цены, по итогам торгов сформирован протокол, участник признан победителем. Уже после аукциона поставщик понимает, что при подаче заявки ошибся в количестве и за предложенную цену нужный объём не поставит. Если победитель не подпишет контракт, это будет уклонение и риск включения в РНП. Заказчик бы «по-человечески» хотел обойтись без РНП, но вышестоящее руководство запрещает расторгать по соглашению и тут же объявлять новый аукцион с тем же предметом.

По сути, заказчику приходится выбирать между «понять и простить» и жёстким следованием 44-ФЗ. На практике ответ однозначно складывается в пользу второго варианта.

Ошибка участника — его риск, а не проблема заказчика

Позиция, которую в таких ситуациях обычно озвучивают коллеги-практики:

«Вам, как заказчику, зачем проблемы поставщика в его просчётах Пусть уклоняется и в ФАСе доказывает, что не хотел. Не включайте в РНП — это уже ФАС решит. И да, прокуратура не любит, когда по соглашению расторгаются и следом опять такой же аукцион размещают».

Логика простая:

• участник добровольно снизил цену и подал заявку с определённым количеством — это его коммерческий риск;

• «человеческий фактор» (не посмотрел, не пересчитал, ошибся) не является юридическим основанием для особого отношения;

• если заказчик начнёт «спасать» участника, он фактически помогает уйти от последствий уклонения и РНП, что может быть расценено как нарушение принципов 44-ФЗ и даже как коррупционный фактор.

Поэтому с точки зрения заказчика правильная линия поведения — следовать процедуре, а не подстраиваться под ошибки победителя.

Что будет, если победитель не подпишет контракт

Если победитель в установленный срок не подписывает контракт в ЕИС:

• заказчик фиксирует уклонение от заключения контракта;

• направляет сведения в ФАС для рассмотрения вопроса о включении участника в РНП;

• переходит к следующему участнику или признаёт закупку несостоявшейся — по общим правилам 44-ФЗ.

У победителя при этом остаётся право:

• представить в ФАС свои доводы (о «человеческом факторе», невозможности поставки и т.п.);

• просить не включать его в РНП, ссылаться на смягчающие обстоятельства, практику и т.д.

То есть если кто-то и будет «по-человечески» разбираться с ситуацией, то это ФАС при рассмотрении вопроса о РНП, а не сам заказчик в момент заключения контракта.

Почему расторжение по соглашению сторон выглядит рискованно

Формально, если контракт уже был заключён и в нём предусмотрено расторжение по соглашению сторон, закон не запрещает его использовать. Но в описанной ситуации:

• сначала заказчик и поставщик заключают контракт, понимая, что его исполнять не будут;

• затем почти сразу расторгаются по соглашению;

• потом заказчик снова объявляет аукцион на ту же плитку.

С точки зрения контролёров (прокуратуры, контрольных органов, КСП):

• это выглядит как уклонение от РНП и создание преимуществ конкретному участнику;

• может трактоваться как нарушение принципов конкурентности, целевого и эффективного использования бюджетных средств;

• портит «рейтинг» и статистику по закупкам, что и отмечают управленцы, запрещающие такие соглашения.

Именно поэтому практика идёт к тому, что расторжение по соглашению сторон в подобных кейсах не поощряется и для заказчика несёт больше рисков, чем плюсов.

Можно ли применить отказ заказчика от заключения контракта по ч. 9 ст. 31 44-ФЗ

Иногда в дискуссиях вспоминают норму об отказе заказчика от заключения контракта по ч. 9 ст. 31 44-ФЗ, где в пример приводятся случаи:

• отсутствие предмета закупки на рынке;

• прекращение производства;

• невозможность исполнения по независящим от сторон обстоятельствам и т.п.

Но ошибка участника в количестве и цене не относится к таким обстоятельствам:

• товар (плитка) на рынке есть;

• производство не прекращено;

• контракт нельзя исполнить только потому, что участник неправильно просчитал своё предложение.

То есть использовать ч. 9 ст. 31 в этой ситуации крайне рискованно: контролёры могут признать такое решение необоснованным и увидеть в нём попытку «спасти» победителя от РНП.

Есть ли вообще какие-то мягкие варианты

Фактически законных «мягких» вариантов немного.

• Изменение объёма в пределах 10 % по ч. 7 ст. 95 44-ФЗ Если ошибка участника и реальное «нехватание» по объёму укладываются в 10 %, можно рассмотреть вариант:

  • уменьшить объём поставки по ч. 7 ст. 95;

  • пропорционально уменьшить цену контракта.

  Но в чате справедливо замечали: увеличить или уменьшить объём более чем на 10 % нельзя. Если просчёт крупный и участник не тянет значительную часть объёма, этот вариант не спасает.

• Добровольное исполнение участником Участник может всё-таки подписать контракт и попытаться выполнить его за свой счёт (или с минимальной маржой). Это его коммерческое решение. Заказчика это устраивает, контролёры вопросов не задают.

• Строгое следование процедуре уклонения Если участник объективно не тянет контракт, самый чистый вариант для заказчика:

  • уведомить участника о сроках и последствиях неподписания;

  • при отсутствии подписи оформить уклонение;

  • направить материалы в ФАС и действовать строго по 44-ФЗ.

  Для заказчика это самый безопасный путь с точки зрения проверок и репутации.

Итог для заказчика

В описанной ситуации «по-человеческое» решение со стороны заказчика — это корректно и спокойно следовать 44-ФЗ:

• не подменять собой ФАС и не «спасать» участника от его собственных ошибок;

• не расторгать по соглашению сторон только ради того, чтобы не было РНП и можно было тут же объявить такой же аукцион;

• при необходимости использовать только те законные инструменты, которые действительно подходят под ситуацию (например, уменьшение объёма в пределах 10 %).

Все «красивые» схемы с быстрым заключением и таким же быстрым расторжением по соглашению ради повторного аукциона по сути создают проблемы самому заказчику, а не их решают.